Update 15.03.2022 zum TTDSG
Ab dem 01.12.2021 gilt das neue Telekommunikation-Telemedien-Datenschutzgesetz (TTDSG).
Die
Anbieter von Telemedien
sind im neuen § 2 Abs. 2 Nr. 1 TTDSG definiert. Darunter fallen Onlineangebote mit unmittelbarer Bestellmöglichkeit (Shops, Dienstleistungsseiten), Webseitenbetreiber, App-Anbieter, Video-on-Demand (VoD), Suchmaschinen und Social-Media.
Bei den
Telekommunikationsanbietern
sind nun auch rein internetgestützte von Nummern unabhängige Dienste erfasst (§ 3 TTDSG). Dies sind auch Onlineservices wie bspw. Videokonferenzen (bspw. Zoom), Messengerdienste oder Webmailservices.
Diese sogenannten Over-The-Top-Dienste fallen nun auch unter das Fernmelde- und Kommunikationsgeheimnis aus § 3 TTDSG.
Private Arbeitnehmerkommunikation
fällt auch weiterhin bei der Gestattung oder Duldung der privaten Nutzung durch den
Arbeitgeber
unter das Fernmelde- und Kommunikationsgeheimnis. Aus unserer Sicht gibt es für den Arbeitgeber nur die Alternativen “Verbot der Privatnutzung” oder “Einwilligung der Arbeitnehmer” für den Zugriff auf die private Kommunikation, bspw. zum Zwecke der Gewährung eines sicheren IT-Betriebs durch Kontrollen der Kommunikation (Abwehr von Cyberangriffen), um das für ihn bestehende Spannungsverhältnis zwischen der IT-Sicherheit und dem Fernmeldegeheimnis zu lösen.
Unter
das Fernmeldegeheimnis
fallen die Kommunikationsdaten, wie der Inhalt, aber auch die Metadaten (wer, wann, welches Gerät, Standort, wie “Textnachricht”). Es ist vom Schutzumfang weiter als der Datenschutz, schützt auch Geschäftsgeheimnisse.
Bei einem Verstoß gegen das Fernmeldegeheimnis kommt eine
Strafbarkeit
nach § 206 StGB (Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe) in Betracht. Rechtswidrig erlangte Kommunikationsdaten können bei einer Weiterverarbeitung zu einem weiteren Bußgeld nach der DS-GVO führen, soweit (in Regel) Personenbezug vorliegt.
Neu eingefügt wurde, dass einem
Anspruch der Erben (bspw. auf Auskunft)
nicht das Fernmelde- und Kommunikationsgeheimnis entgegensteht.
Cookies und ähnliche Informationen speichernde Tools
(technologieneutral, bspw. Browserfingerprints, IoT-Produkte) bedürfen unabhängig vom Personenbezug einer Einwilligung (§ 25 TTDSG). Ausnahmen gibt es für die Kommunikation erforderliche Speicherungen oder wenn der Zugriff auf die gespeicherte Information für den gewünschten Telemediendienst unbedingt erforderlich ist (Sessioncookies, Warenkorbfunktion, Cookiewallfunktion von Verlagen, Identifier bspw. für Sprach- und Bildschirmeinstellungen). Damit ist das TTDSG entgegen des Referentenentwurfs enger gefasst worden (siehe unten). Einwilligungsbedürftig sind damit Webanalyse-, Reichweiten- und Trackingcookies.
Bei Verstößen gegen das TTDSG sind Bußgelder bis 300.000 EUR möglich.
_________________________________________________
Während die ePrivacy Verordnung auf der EU-Ebene weiterhin noch in der Diskussionsphase ist, hat das Bundeskabinett einen
Referentenentwurf des Wirtschaftsministeriums zum Thema
“Bestandsdatenauskunft und Cookies”
auf dem Tisch.
Der geleakte Entwurf soll die Onlinekommunikation einheitlich regulieren und in einem “Telekommunikations-Telemedien-Datenschutz-Gesetz” (TTDSG) die verstreuten Regelungen im Telekommunikationsgesetz (TKG) und Telemediengesetz (TMG) DS-GVO-konform und cookierichtlinienkonform zusammenführen.
Dies ist tatsächlich überfällig, da zuletzt der Bundesgerichtshof (BGH) geurteilt hatte, dass die Verarbeitung personenbezogener Daten nur bei technisch erforderlichen Cookies ohne Einwilligung erfolgen könne und damit die anderslautende Vorschrift des § 15 Abs. 3 TMG (opt-out für Werbung) entgegen dem Wortlaut auszulegen sei (opt-in für Werbung, BGH, Urteil vom 28.05.2020, Az. I ZR 7/16). Zuvor hatte der Europäische Gerichtshof (EuGH) auf Vorlage des BGH festgestellt, dass es nicht ausreiche, wenn die Einwilligung durch ein voreingestellten Haken im Kästchen (opt-out) abgewählt werden könne (EuGH Planet49, Urteil vom 01.10.2019, Az. C-673/17). Das Bundesverfassungsgericht hatte die Bestandsdatenauskunftspflichten aus dem § 113 TKG für Anschlussinhaberauskünfte oder zugewiesene dynamische IP-Adressen für Vertragskunden der Provider für verfassungswidrig erklärt (Beschluss vom 27.05.2020, Az. 1 BvR 1873/13 sowie 1 BvR 2618/13).
Ҥ 9 Abs. 1 TTDSG-RefE
Das Speichern von Informationen auf Endeinrichtungen des Endnutzers oder der Zugriff auf Informationen, die bereits in seinen Endeinrichtungen des Endnutzers gespeichert sind, ist nur erlaubt, wenn der Endnutzer darüber gemäß der Verordnung (EU) 2016/679 informiert wurde und er eingewilligt hat.“
Der Grundsatz der informierten Einwilligung wird sodann im Referentenentwurf wieder “ausgefranst” und mit Ausnahmen für “technisch erforderliche gewünschte Cookies”, eine “ausdrückliche vertragliche Vereinbarung” oder “gesetzliche Auflagen”.
Ҥ 9 Abs. 2 TTDSG-RefE
Absatz 1 gilt nicht, wenn die Speicherung von Informationen auf Endeinrichtungen oder der Zugriff auf Informationen, die bereits in Endeinrichtungen gespeichert sind,
1. technisch erforderlich ist, um eine Kommunikation über ein elektronisches Kommunikationsnetz zu übermitteln oder um Telemedien bereitzustellen, deren Inanspruchnahme vom Endnutzer gewünscht wird,
2. vertraglich ausdrücklich mit dem Endnutzer vereinbart wurde, um bestimmte Dienstleistungen zu erbringen, oder
3. zur Erfüllung gesetzlicher Verpflichtungen erforderlich ist.“
Browsereinstellungen sollen die Einwilligung ermöglichen.
Ҥ 9 Abs. 4 TTDSG-RefE
Der Endnutzer kann die Einwilligung auch erklären, in dem er eine dafür vorgesehene Einstellung seines Browsers oder eine andere Anwendung auswählt.“
Der EuGH und der BGH haben jedenfalls die Kreativität des Bundeswirtschaftsministeriums zur “Vermeidung von Cookie-Klickarien” beflügelt und die Diskussion um Cookies und die Rechtsgrundlage Einwilligung wird nach 20 Jahren Gesetzgebung und Rechtsprechung weitergeführt.
Standortdaten für Werbung
zu nutzen, soll ohne Einwilligung nicht mehr möglich sein (§ 14 TTDSG-RefE). Geodaten sind zu anonymisieren. App-Entwickler würden dies sicherlich bedauern, da die Push-Mitteilungen dann nicht mehr personalisiert ohne Einwilligung erfolgen dürften.
Der Ball liegt nun beim Bundeskabinett.
Wenn Sie Interesse an einer Fortbildung zu diesem Thema und der
Erfüllung der Weiterbildungspflicht nach § 15b MaBV
haben, nutzen Sie sich doch unser
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Thilo Zachow
Referent für Datenschutz beim vdw Sachsen
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Informationstechnologierecht
Fachanwalt für Urheber- und Medienrecht
Datenschutzbeauftragter (TÜV zertifiziert)
Informationssicherheitsbeauftragter (bitkom zertifiziert)
Sie bieten aktiv telefonisch eine Wohnung gegenüber einem Mietinteressenten an?
Dann werben Sie mittels Telefon gegenüber einem Verbraucher und müssen die neuen Anforderungen des § 7a UWG erfüllen.
Der Bundesrat hat am 25.06.2021 das Gesetz für faire Verbraucherverträge gebilligt und zur Unterschrift an den Bundespräsidenten weitergeleitet. Es wurde am 17.08.2021 verkündet und tritt am 01.10.2021 in Kraft.
Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb erhält demnach einen neuen § 7a UWG, welcher
die Dokumentation und Aufbewahrung der Einwilligung für die Telefonwerbung für 5 Jahre vorsieht (Aufbewahrungsfrist). Die Frist beginnt mit der erstmaligen Einholung und beginnt immer wieder mit jeder Verwendung (jeder Anruf)!
Double-Opt-In – Verfahren bspw. per E-Mail sind nicht ausreichend,
da die Rechtsprechung hierzu den Standpunkt vertritt, dass der Inhaber der E-Mail-Adresse nicht unbedingt der Inhaber des Telefonanschlusses für die so mitgeteilte Telefonnummer ist.
Wie nun die Einwilligung dokumentiert werden soll, ist nicht aus der Gesetzesbegründung (hier abrufbar 0018-21) ersichtlich.
Verstöße gegen die Dokumentation und die Aufbewahrung werden mit einem Bußgeld bis 50.000 EUR geahndet. Es gibt kein Umsetzungsfrist! 01.10.2021 ist der Stichtag.
1. Nach § 7 wird folgender § 7a eingefügt:
㤠7a
Einwilligung in Telefonwerbung
(1) Wer mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher wirbt, hat dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung in die Telefonwerbung zum Zeitpunkt der Erteilung in angemessener Form zu dokumentieren und gemäß Absatz 2 Satz 1 aufzubewahren.
(2) Die werbenden Unternehmen müssen den Nachweis nach Absatz 1 ab Erteilung der Einwilligung sowie nach jeder Verwendung der Einwilligung fünf Jahre aufbewahren. Die werbenden Unternehmen haben der nach § 20 Absatz 3 zuständigen Verwaltungsbehörde den Nachweis nach Absatz 1 auf Verlangen unverzüglich vorzulegen.“
2. § 20 wird wie folgt gefasst:
㤠20
Bußgeldvorschriften
(1) Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig
1. entgegen § 7 Absatz 1 Satz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 2 oder 3 mit einem Telefonanruf oder unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung wirbt,
2. entgegen § 7a Absatz 1 eine dort genannte Einwilligung nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig dokumentiert oder nicht oder nicht mindestens fünf Jahre aufbewahrt,
3. entgegen § 8b Absatz 3 in Verbindung mit § 4b Absatz 1 des Unterlassungsklagengesetzes, auch in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach § 4d Nummer 2 des Unterlassungsklagengesetzes, einen dort genannten Bericht nicht, nicht
richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig erstattet oder
4. einer Rechtsverordnung nach § 8b Absatz 3 in Verbindung mit § 4d Nummer 1 des
Unterlassungsklagengesetzes oder einer vollziehbaren Anordnung auf Grund einer solchen Rechtsverordnung zuwiderhandelt, soweit die Rechtsverordnung für
einen bestimmten Tatbestand auf diese Bußgeldvorschrift verweist.
(2) Die Ordnungswidrigkeit kann in den Fällen des Absatzes 1 Nummer 1 mit einer Geldbuße bis zu dreihunderttausend Euro, in den Fällen des Absatzes 1 Nummer 2 mit einer Geldbuße bis zu fünfzigtausend Euro und in den übrigen Fällen mit einer Geldbuße bis zu hunderttausend Euro geahndet werden.
(3) Verwaltungsbehörde im Sinne des § 36 Absatz 1 Nummer 1 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten ist in den Fällen des Absatzes 1 Nummer 1 und 2 die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen, in den
übrigen Fällen das Bundesamt für Justiz.“
In dem Webinar
“Datenschutz Aktuell” am 29.11.2021
werde ich zum Marketing aus wettbewerbsrechtlicher und datenschutzrechtlicher Sicht auf das Thema Telefonwerbung aufgrund der Gesetzesänderung ausführlicher eingehen.
Thilo Zachow
Referent für Datenschutz beim vdw Sachsen
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Informationstechnologierecht
Fachanwalt für Urheber- und Medienrecht
Datenschutzbeauftragter (TÜV zertifiziert)
Informationssicherheitsbeauftragter (bitkom zertifiziert)
Der Bundesgerichtshof hat am 22.09.2020 entschieden, dass ein Unternehmen, welches eine Webseite betreibt und Allgemeine Geschäftsbedingungen verwendet,
die Informationen nach § 36 Abs. 1 VBSG sowohl auf der Webseite als auch in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen bereithalten muss (Urteil, AZ. XI ZR 162/19).
Der vdw Sachen hatte hierauf bereits hingewiesen.
“Gesetz über die alternative Streitbeilegung in Verbrauchersachen (Verbraucherstreitbeilegungsgesetz – VSBG)
§ 36 Allgemeine Informationspflicht
(1) Ein Unternehmer, der eine Webseite unterhält oder Allgemeine Geschäftsbedingungen verwendet, hat den Verbraucher leicht zugänglich, klar und verständlich
1.
in Kenntnis zu setzen davon, inwieweit er bereit ist oder verpflichtet ist, an Streitbeilegungsverfahren vor einer Verbraucherschlichtungsstelle teilzunehmen, und
2.
auf die zuständige Verbraucherschlichtungsstelle hinzuweisen, wenn sich der Unternehmer zur Teilnahme an einem Streitbeilegungsverfahren vor einer Verbraucherschlichtungsstelle verpflichtet hat oder wenn er auf Grund von Rechtsvorschriften zur Teilnahme verpflichtet ist; der Hinweis muss Angaben zu Anschrift und Webseite der Verbraucherschlichtungsstelle sowie eine Erklärung des Unternehmers, an einem Streitbeilegungsverfahren vor dieser Verbraucherschlichtungsstelle teilzunehmen, enthalten.
(2) Die Informationen nach Absatz 1 müssen
1.
auf der Webseite des Unternehmers erscheinen, wenn der Unternehmer eine Webseite unterhält,
2.
zusammen mit seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen gegeben werden, wenn der Unternehmer Allgemeine Geschäftsbedingungen verwendet.
(3) Von der Informationspflicht nach Absatz 1 Nummer 1 ausgenommen ist ein Unternehmer, der am 31. Dezember des vorangegangenen Jahres zehn oder weniger Personen beschäftigt hat.”
Der BGH begründet seine Entscheidung mit dem Wortlaut der Vorschrift, da die Ziffern
1 und 2 des § 36 Abs. 2 VSBG nicht durch das Wort “oder”, sondern durch ein
Komma getrennt sind, wodurch eine Aufzählung von Pflichten begründet wird,
die nebeneinander zu erfüllen sind, wenn ihre Voraussetzungen jeweils vorliegen. Ein solches Verständnis entspräche zudem dem Willen des Gesetzgebers,
nach dem die Pflichten aus § 36 Abs. 2 Nr. 1 und 2 VSBG kumulativ zu erfüllen
sind (BR-Drucks. 258/15, S. 92; BT-Drucks. 18/5089, S. 75), und ist unionsrechtskonform (vgl. EuGH, WM 2020, 1302 Rn. 29 f. – Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände).
Daneben ist noch die
odr-Verordnung
zu beachten, wenn Sie online (per E-Mail oder Webseite) Dienstleistungen gegenüber Verbrauchern anbieten.
Die konkrete Informationspflicht ergibt sich aus Art. 14 ODR-VO. Es empfiehlt sich folgender Informationstext im Impressum.
“Online-Streitbeilegung gemäß Art. 14 Abs. 1 ODR-VO: Die Europäische Kommission stellt eine Plattform zur Online-Streitbeilegung (OS) bereit. Diese finden Sie unter http://ec.europa.eu/consumers/odr/”
Thilo Zachow
Referent für Datenschutz beim vdw Sachsen
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Informationstechnologierecht
Fachanwalt für Urheber- und Medienrecht
Datenschutzbeauftragter (TÜV zertifiziert)
Informationssicherheitsbeauftragter (bitkom zertifiziert)
Das Bundesverwaltungsgericht hat sich in einem Beschluss vom 05.03.2020 zum Umfang von Geschäftsgeheimnissen geäußert (Az. 20 F 3.19).
Danach sind nicht nur Inhalte von Dateien, sondern auch bereits der Zugang zu den Dateien vom Geschäftsgeheimnis umfasst, wie Dateiname, Dateiendung, Dateigröße und Dateityp.
“Denn der Schutz des Geschäftsgeheimnisses umfasst – wie § 4 Abs. 1 Nr. 1 GeschGehG zeigt – nicht nur das Verbot des unbefugten Zugriffs auf Dateien, die das Geschäftsgeheimnis enthalten, sondern auch bereits die Verhinderung des Zugangs zu Dateien, aus denen sich das Geschäftsgeheimnis ableiten lässt. Dementsprechend sind auch die äußeren Merkmale von Dateien (wie Dateiname, Dateiendung, Dateityp und Dateigröße oder ähnliche Metadaten) geheimzuhalten, die Rückschlüsse auf das Geschäftsgeheimnis zulassen.”
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Thilo Zachow
Referent für Datenschutz beim vdw Sachsen
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Fachanwalt für Informationstechnologierecht
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Informationssicherheitsbeauftragter (bitkom zertifiziert)
Google geht nach eigenen Informationen im Juli gegen reißerische Werbung (Clickbait) in Anzeigen vor. Hierzu wird die Richtlinie zur Falschdarstellung aktualisiert und um eine “Clickbait-Anzeigen-Richtlinie” erweitert. Diese Clickbait-Anzeigen-Richtlinie gilt für Werbung, die sensationslüsternde Texte und Bilder enthält, um den Traffic bspw. für die eigene Webseite zu erhöhen, indem der Betrachter unter Druck gesetzt wird.
Beispiele sind:
“Sie glauben nicht, was passiert ist.”
“Schockmoment für…”
“Fünf Dinge, vor denen Sie Angst haben, obwohl…”
“Halt dich fest, bevor…”
“7 Dinge, die Sie bitte nicht mit Wasser…”
Lichtbilderbeispiele:
-deutlich veränderte Körperteile
-gezoomte Körperteile
-Verbrecherfotos
-reale oder Fakeunfall- bzw. Katastrophen
-Vorher- und Nachherbilder, um für signifikante Veränderungen am Körper zu werben
Anzeigen:
-negative Lebensereignisse wie Insolvenz, Unfall, Tod, Krankheit, um Schuldgefühle und Angst hervorzurufen, um den Betrachter zu einem Handeln zu veranlassen
Für sich genommen, war und ist dies schon vorher unter § 4a UWG bzw. § 5 UWG zu subsumieren gewesen.
“§ 4a Aggressive geschäftliche Handlungen
(1) Unlauter handelt, wer eine aggressive geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die dieser andernfalls nicht getroffen hätte. Eine geschäftliche Handlung ist aggressiv, wenn sie im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände geeignet ist, die Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers erheblich zu beeinträchtigen durch
- 1.
-
Belästigung,
- 2.
-
Nötigung einschließlich der Anwendung körperlicher Gewalt oder
- 3.
-
unzulässige Beeinflussung.
Eine unzulässige Beeinflussung liegt vor, wenn der Unternehmer eine Machtposition gegenüber dem Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zur Ausübung von Druck, auch ohne Anwendung oder Androhung von körperlicher Gewalt, in einer Weise ausnutzt, die die Fähigkeit des Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers zu einer informierten Entscheidung wesentlich einschränkt.
(2) Bei der Feststellung, ob eine geschäftliche Handlung aggressiv im Sinne des Absatzes 1 Satz 2 ist, ist abzustellen auf
- 1.
-
Zeitpunkt, Ort, Art oder Dauer der Handlung;
- 2.
-
die Verwendung drohender oder beleidigender Formulierungen oder Verhaltensweisen;
- 3.
-
die bewusste Ausnutzung von konkreten Unglückssituationen oder Umständen von solcher Schwere, dass sie das Urteilsvermögen des Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers beeinträchtigen, um dessen Entscheidung zu beeinflussen;
- 4.
-
belastende oder unverhältnismäßige Hindernisse nichtvertraglicher Art, mit denen der Unternehmer den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer an der Ausübung seiner vertraglichen Rechte zu hindern versucht, wozu auch das Recht gehört, den Vertrag zu kündigen oder zu einer anderen Ware oder Dienstleistung oder einem anderen Unternehmer zu wechseln;
- 5.
-
Drohungen mit rechtlich unzulässigen Handlungen.
Zu den Umständen, die nach Nummer 3 zu berücksichtigen sind, zählen insbesondere geistige und körperliche Beeinträchtigungen, das Alter, die geschäftliche Unerfahrenheit, die Leichtgläubigkeit, die Angst und die Zwangslage von Verbrauchern.”
“§ 5 Irreführende geschäftliche Handlungen
(1) Unlauter handelt, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über folgende Umstände enthält:
- 1.
-
die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung wie Verfügbarkeit, Art, Ausführung, Vorteile, Risiken, Zusammensetzung, Zubehör, Verfahren oder Zeitpunkt der Herstellung, Lieferung oder Erbringung, Zwecktauglichkeit, Verwendungsmöglichkeit, Menge, Beschaffenheit, Kundendienst und Beschwerdeverfahren, geographische oder betriebliche Herkunft, von der Verwendung zu erwartende Ergebnisse oder die Ergebnisse oder wesentlichen Bestandteile von Tests der Waren oder Dienstleistungen;
- 2.
-
den Anlass des Verkaufs wie das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils, den Preis oder die Art und Weise, in der er berechnet wird, oder die Bedingungen, unter denen die Ware geliefert oder die Dienstleistung erbracht wird;
- 3.
-
die Person, Eigenschaften oder Rechte des Unternehmers wie Identität, Vermögen einschließlich der Rechte des geistigen Eigentums, den Umfang von Verpflichtungen, Befähigung, Status, Zulassung, Mitgliedschaften oder Beziehungen, Auszeichnungen oder Ehrungen, Beweggründe für die geschäftliche Handlung oder die Art des Vertriebs;
- 4.
-
Aussagen oder Symbole, die im Zusammenhang mit direktem oder indirektem Sponsoring stehen oder sich auf eine Zulassung des Unternehmers oder der Waren oder Dienstleistungen beziehen;
- 5.
-
die Notwendigkeit einer Leistung, eines Ersatzteils, eines Austauschs oder einer Reparatur;
- 6.
-
die Einhaltung eines Verhaltenskodexes, auf den sich der Unternehmer verbindlich verpflichtet hat, wenn er auf diese Bindung hinweist, oder
- 7.
-
Rechte des Verbrauchers, insbesondere solche auf Grund von Garantieversprechen oder Gewährleistungsrechte bei Leistungsstörungen.
Für die Marketingabteilung ein wichtiger Aspekt für die Planung von Kampagnen nicht nur bei Google.
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Thilo Zachow
Referent für Datenschutz beim vdw Sachsen
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Informationstechnologierecht
Fachanwalt für Urheber- und Medienrecht
Datenschutzbeauftragter (TÜV zertifiziert)
Informationssicherheitsbeauftragter (bitkom zertifiziert)
Facebook ist seit Jahren Gegenstand der Rechtsprechung in den Bereichen Äußerungsrecht, Urheberrecht, Wettbewerbsrecht, digitaler Nachlass, Datenschutz und nun speziell im Wettbewerbsrecht auch noch im Kartellrecht.
Gegenstand des Verfahrens vor dem BGH waren die Nutzungsbedingungen, die auch die
Verarbeitung von Nutzerdaten anderer konzerneigener Dienste
umfasst, welche nicht bei Facebook selbst erhoben wurden. Diese stammen bspw. von den Tochtergesellschaften Instagram, WhatsApp, Masquerade und Oculus. Weitere Quellen sind “Facebook Logins”, “Facebook-Plugins” oder “Facebook-Pixel” auf Webseiten Dritter.
Das
Bundeskartellamt
hatte diese Nutzungsbedingungen und die Verfahrensweise hinsichtlich der Verarbeitung von personenbezogenen Daten gegenüber der Facebook Ireland Limited am 06.02.2019 untersagt, welche in Europa das soziale Netzwerk Facebook betreiben soll. Begründet hat das Kartellamt diese Verfügung mit dem
missbräuchlichen Ausnutzen einer marktbeherrschenden Stellung.
Facebook legte Beschwerde beim OLG Düsseldorf ein und beantragte die aufschiebende Wirkung der Beschwerde, welche das OLG Düsseldorf bis zu einer Entscheidung durch das OLG Düsseldorf gewährte. Hiergegen wiederum wehrte sich das Bundeskartellamt und zog vor den
BGH, welche die aufschiebende Wirkung wieder aufhob
(Beschluss vom 23.06.2020, Az. KVR 69/19, nachfolgend Auszüge aus der Pressemitteilung vom 23.06.2020).
“Es bestehen weder ernsthafte Zweifel an der marktbeherrschenden Stellung von Facebook auf dem deutschen Markt für soziale Netzwerke noch daran, dass Facebook diese marktbeherrschende Stellung mit den vom Kartellamt untersagten Nutzungsbedingungen missbräuchlich ausnutzt.”
…
“Entscheidend ist vielmehr, dass Nutzungsbedingungen missbräuchlich sind, die den privaten Facebook-Nutzern keine Wahlmöglichkeit lassen,
– ob sie das Netzwerk mit einer intensiveren Personalisierung des Nutzungserlebnisses verwenden wollen, die mit einem potentiell unbeschränkten Zugriff auf Charakteristika auch ihrer “Off-Facebook”-Internetnutzung durch Facebook verbunden ist, oder
– ob sie sich nur mit einer Personalisierung einverstanden erklären wollen, die auf den Daten beruht, die sie auf facebook.com selbst preisgeben.”
…
“Facebook ist als Betreiber eines sozialen Netzwerks auf zwei Märkten tätig. Es bietet zum einen privaten Nutzern die Plattform als Medium zur Darstellung der Person des Nutzers in ihren sozialen Beziehungen und zur Kommunikation an. Es ermöglicht zum anderen Unternehmen Werbung im Netzwerk und finanziert damit auch die Nutzerplattform, für deren Nutzung die Nutzer kein (monetäres) Entgelt zahlen. Indem Facebook seinen Nutzern personalisierte Erlebnisse und damit über die bloße Plattformfunktion hinaus Kommunikationsinhalte bereitzustellen verspricht, ergeben sich allerdings fließende Übergänge und Verschränkungen zwischen Leistungen gegenüber den Nutzern und der Refinanzierung der Plattformbereitstellung durch unterschiedliche Formen der Online-Werbung.”
“Die fehlende Wahlmöglichkeit der Facebook-Nutzer beeinträchtigt nicht nur ihre persönliche Autonomie und die Wahrung ihres – auch durch die DSGVO geschützten – Rechts auf informationelle Selbstbestimmung. Vor dem Hintergrund der hohen Wechselhürden, die für die Nutzer des Netzwerks bestehen (“Lock-in-Effekte”), stellt sie vielmehr auch eine kartellrechtlich relevante Ausbeutung der Nutzer dar, weil der Wettbewerb wegen der marktbeherrschenden Stellung von Facebook seine Kontrollfunktion nicht mehr wirksam ausüben kann.”
…
“Die so ausgestalteten Nutzungsbedingungen sind auch geeignet, den Wettbewerb zu behindern. Zwar ist die Marktstellung von Facebook in erster Linie durch direkte Netzwerkeeffekte geprägt, da der Nutzen des Netzwerks für die privaten Nutzer wie für die werbetreibenden Unternehmen mit der Gesamtzahl der dem Netzwerk angeschlossenen Personen steigt. Die Marktposition von Facebook kann auch nur dann erfolgreich angegriffen werden, wenn es einem Konkurrenten gelingt, in überschaubarer Zeit eine für die Attraktivität des Netzes ausreichende Zahl von Nutzern zu gewinnen. Jedoch handelt es sich bei dem Zugang zu Daten nicht nur auf dem Werbemarkt um einen wesentlichen Wettbewerbsparameter, sondern auch auf dem Markt sozialer Netzwerke. Der Zugang von Facebook zu einer erheblich größeren Datenbasis verstärkt die ohnehin schon ausgeprägten “Lock-in-Effekte” weiter. Außerdem verbessert diese größere Datenbasis die Möglichkeiten der Finanzierung des sozialen Netzwerks mit den Erlösen aus Werbeverträgen, die ebenfalls von Umfang und Qualität der zur Verfügung stehenden Daten abhängen. Wegen der negativen Auswirkungen auf den Wettbewerb um Werbeverträge lässt sich schließlich auch eine Beeinträchtigung des Marktes für Online-Werbung nicht ausschließen.”
Verbraucher zahlen für die Nutzung kein klassisches Entgelt, müssen aber den Nutzungsbedingungen bei der Registrierung zustimmen. Hier ist aus datenschutzrechtlicher Sicht das Kopplungsverbot zu prüfen.
Das OLG Frankfurt hatte in einer Entscheidung vom 27.06.2019 (Az. 6 U 6 /19) überraschend noch entschieden, dass ein Austausch von “Daten gegen Leistung” für die Teilnahme an einem Gewinnspiel zulässig seien und das DS-GVO-Kopplungsverbot relativiert.
Wenn Sie “Facebook-Logins”, “Facebook-Plugins” und/oder “Facebook-Pixel” auf Ihren Unternehmenswebseiten nutzen, sollten Sie sogenannte “Zweiklicklösungen” einbinden und es sind eine datenschutzrechtliche gemeinsame Verantwortlichkeit zu prüfen und Angaben in der Datenschutzinformation erforderlich.
Im Übrigen sind Daten geldwert.
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Thilo Zachow
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Wenig überraschend, hat der Bundesgerichtshof (BGH) am 28.05.2020 entschieden, dass
Werbecookies auf Webseiten einer aktiven Einwilligung bedürfen
(Az. I ZR 7/16).
Voreingestellte Einwilligungen als sogenannte opt-outs sind danach unzulässig.
Diese Auffassung steht im Einklang mit der Ansicht der Datenschutzaufsicht.
Der BGH hatte zuvor die Frage der Zulässigkeit einer voreingestellten Einwilligung dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) vorgelegt und dieser hatte zumindest für Werbecookies dies dahingehend beantwortet, dass eine aktive ausdrückliche Handlung erforderlich sei (Planet49, Urteil vom 01.10.2019, Az. C-673-17).
Der Bundesgerichtshof weist in seinem Urteil darauf hin, dass er eine Einwilligung nur in Kenntnis aller Tatsachen für wirksam hält und der Verbraucher weiß auf welche Dienstleistungen oder Produkte er in Werbung einwilligt.
Inwieweit die
ePrivacy-Verordnung zum Umgang mit Trackingtechnologien
hier Neuerungen bringt, bleibt abzuwarten. 2020 wurde ein neuer Entwurf erarbeitet, welcher ein Inkrafttreten vor dem Jahr 2022 nicht erwarten lässt, da das Gesetzgebungsverfahren langwierig ist.
Schon nach dem Planet49 Urteil des EuGH haben viele Webseiten auf aktive Einwilligungsformulare umgestellt. Bitte beachten Sie, dass erst nach der Einwilligung der Cookie geladen wird und das Sie auch eine Cleanseite bei einer Ablehnung bereithalten, welche einen eingeschränkten Betrieb zulässt. Weiterhin sind die Funktionen und Speicherdauern der Cookies zu beschreiben und der Nutzer muss die Möglichkeit haben, diese einzeln auszuwählen. Wichtig ist auch, dass eine nachträgliche Konfiguration möglich sein muss.
Vorbildlich hat dies aus meiner Sicht die Webseite https://www.gesetze-bayern.de/ gelöst.
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